一、商品房预售中的买受人风险

(一)开发商“一房二卖”

近年来，中国房地产市场十分繁荣，商品房预售成为开发商销售的重要手段，房价急剧上涨使得预售商品房中买受人的风险加大，买受人在与开发商签订预售合同之后，在房屋在建期间，不能够取得预售房屋的所有权，这期间房价上涨的趋势容易促使开发商将已经预售的商品房再次向他人出售，并且办理登记。虽然预购人可以向开发商请求赔偿，但是房价上涨的速度将会使得几年前的购房款不够几年之后购买同等条件的房产。一般而言，开发商与预购人依据私法自治原则签订商品房预售合同，合同双方依据合同的约定履行义务，在商品房建成之后，开发商将指定的商品房交付给买受人，在商品房尚未建成之前，双方办理不动产变动登记的条件尚未具备，此时该预售合同的双方关系仅是债权关系。由于房价波动剧烈，开发商可能在签订预售合同之后将该商品房再次卖与付出更高价款的第三人，并办理不动产变动的登记手续，此时由于物权优先于债权，已经办理登记的不动产物权优于预购人的债权请求权，第三人取得该房屋的所有权。在这样的情况下，预购人则不能够取得该房屋的所有权，虽然该预购人可以向开发商请求违约损害赔偿，但是《最高院关于审理商品房预售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，开发商向预购人支付不超过购房款一倍的赔偿款，而房价上涨的速度或许使买受人不能够以预计购房款和赔偿款另行购买商品房，另行购买预售的房屋仍旧需要付出等待房屋建造的时间，种种不利给预购人带来了不能弥补的损失。

(二)预购人与开发商的信息不对称

信息是交易过程中的重要部分，买受人通过所得知的信息能够了解合同相对方的履行情况和履行能力等内容。开发商或者开发企业作为控制商品房施工进程的一方，在关于房地产开发过程中的信息上有明显优势。在预售制度的安排下，交易双方的“标的物”(商品房)并不存在。消费者在一无实物可视，二无证据可查的条件下参与交易，一切都是由开发商说了算[1]。预购人虽然与开发商签订了平等主体的民事合同，但是实际上预购人是得到的信息与开发商极其不对称的弱者。信息不对称对买受人有直接的消极影响，买受人在支付部分甚至全部的购房款之后，合同是否履行、履行的进度、履行的质量等内容，大多均由开发商操控，加之商品房预售中，买受人众多且较为分散，很难抗衡开发商对于信息的操纵。

由于预购人与开发商的信息不对称，引发了市场风险和道德风险。开发商对房地产开发的相关信息向预购人隐瞒或欺诈的成本较低，开发商可能哄抬房价，获得高额利润，同时也违背了诚实信用原则，扰乱市场经济和秩序。商品房预售给买受人带来了许多风险，可见一项完备的制度以保障预购人的合法权益、维护市场经济的稳定发展则显得十分必要。

二、中国商品房预售合同登记备案的制度缺陷

(一)预购人并未成为预售合同备案制度的一方主体

商品房预售申请登记的主体是开发商，开发商必须在指定的期限内向指定的政府机关进行预售合同备案。但是该登记所牵涉的主体只有开发商和法律法规规定的房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门，虽然商品房预售登记备案也需要基于开发商与预购人的预售合同，但是预售合同登记备案制度没有赋予预购人申请登记备案的权利，而是体现为国家的行政力量对购房人的保护，更重要的是国家对商品房预售市场的经济监管。预购人并没有成为商品房预售合同备案制度的一方主体，并不能够在该制度中主张权利，该制度设计是由国家机关强行、主动介入该民事关系来保护预购人的利益。由于预购人并非该制度的一方主体，也因为该制度具有明显的行政性质，所以预购人一方在运用该制度维护自己的合法权益时是处于绝对的被动地位的，预购人对预售商品房的期待利益只能由行政机关主动介入和保护，登记备案的内容一般情况下不能够向相关利害关系人公开查阅。

(二)商品房预售合同登记备案制度缺乏体系性和完整性

目前中国关于商品房预售合同登记备案制度散见于部门规章、行政法规或司法解释中，内容杂乱，甚至是零星的、破碎的，尤其对其法律效力缺乏全面体系化的规定，致使在法律实践中难以适用[2]。首先，在预售合同登记备案时间的规定上，容易产生一定的风险。《城市商品房预售管理办法》规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签订之日起30天内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”30天的时间跨度过长，开发商可能利用这一时限，消极履行义务。其次，制度设计的目的是防止开发商“一房二卖”，维护房屋买卖市场的秩序，但是由于经过登记备案之后的合同所具备的效力不明，效力的起算和终止时间不明，造成许多纠纷很难仅由预售合同登记备案这一制度得以解决。仅规定开发商向房地产管理部门和土地管理部门进行登记备案的强制性义务，不能得出该制度赋予了买受人物权的排他效力。另外，相关的法律法规也没有规定如果开发商不进行登记备案将承担怎样的法律后果。上述问题的存在，是商品房预售合同登记备案缺乏完整性和体系性的问题，是由规定该制度的法律法规层级较低、地方规章不统一等原因造成的。由于制度设计偏重于国家对经济的监管，导致该制度并未切实维护预购人的权益，预购人在运用该制度维权时，面临着不同程度的困难。

(三)预售合同登记备案不具有可诉性

对于预售合同登记备案是否具有可诉性，有的观点认为，预售合同登记备案的行为，从行为主体、职权要素和内容方面看，都具有具体行政行为的特征。但是《行政诉讼法》对于诉讼范围的规定表明，针对特定行政相对人作出的且对其实际权利、义务发生影响的具体行政行为才能够纳入行政诉讼的受案范围。预售合同登记备案制度是一项经济市场监管的行为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”预售合同的登记备案与预售合同的效力无关，也与预购人的权利或义务无关，则不能纳入行政诉讼的范围。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第6条规定，除当事人之间有约定，登记备案不影响合同的效力。很明显，登记备案缺乏预告登记所具有的确定力、执行力和拘束力，因此备案只是一种行政管理行为，而并非具体行政行为[3]。另外，关于登记错误的登记机关赔偿责任上，预售合同登记备案制度也存在立法空白。

(四)预售合同的公示效力不足

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”商品房预售合同必须向相应的行政机关进行登记备案，但是登记备案并非商品房预售合同的生效要件。因此，预售合同是否进行登记备案，不影响合同效力，预售合同不一定能够具有公示效力而起到使买受人彰显权利，警示第三人的作用。

三、建议

商品房预售合同登记备案制度所依据的法律法规层级较低，法律法规对其内容作出的规定比较杂乱，所登记的内容究竟是合同，还是合同所载的权利，尚不明确。法律法规只规定了登记是预售人的义务并且要求预售人按照规定进行登记，没有规定登记备案之后承购人的权利是否具有物权效力。而且预售合同登记备案具有明显的行政性，没有可诉性，使得预购人在发现登记备案错误的情况下不能寄希望于将登记机关作为行政诉讼的被告而获得赔偿。

中国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，预告登记与商品房预售合同登记备案制度在功能上有一定的重合。预告登记，是与本登记相对的概念，是为确保债权的实现、保障将来实现物权等目的，按照约定向登记机构申请办理的预先登记[4]。预告登记是一种预备登记(临时登记)，当当事人所具备的实质要件即有关当事人之间的实体权利义务关系的要件——即不动产登记机关所要求的申请程序条件——都已经具备时，预告登记向本登记推进[5]。《物权法》颁布之后，预告登记制度成为一个预购人维护自己的期待利益、保护自己的债权请求权得以实现的途径。预告登记制度是私法领域的登记制度，更强调当事人的意思自治，法律法规不强制当事人进行，预告登记可以由预售商品房的承购人提出申请。预售商品房交易同其他交易一样，是平等主体之间的私法层面的事项，因此由私法层面的制度来约束更为妥当.